miércoles, 19 de noviembre de 2014

LOS RIESGOS DE LA AUTOCONSTRUCCION COLECTIVA

Los Riesgos de la Autoconstrucción Colectiva La autoconstrucción, entendida como aquel proceso de edificación realizada por los mismos propietarios, dentro de sus diferentes modalidades, ha generado espacio para que un Promotor desarrolle proyectos de edificios o condominios, captando inversionistas para la adquisición de un terreno como copropietarios, a fin de adjudicarles las unidades inmobiliarias una vez concluya la edificación y tramites registrales correspondientes.

Las ventajas que ofrece esta modalidad para los adquirentes es que son menores los costos, en cuanto al ser copropietarios del terreno no deben pagar acabala ni igv al momento de la subdivisión a su nombre de los inmuebles construidos , siendo sus gastos los servicios del Promotor en su calidad de coordinador y mandatario encargado de todos los tràmites, y la construcción que generalmente se encarga al mismo Promotor o a una empresa vinculada. Sin embargo esta modalidad también tiene potenciales contingencias, que pueden generarse ya sea por el lado del Promotor, quien al no arriesgar su capital, la valla de ingreso a este negocio no requiere que sea una persona solvente, en consecuencia los inversionistas pueden tener problemas para recuperar su dinero en caso de incumplimiento de aquel, por ejemplo cuando sus aportes sean mayores al avance de obra realizada. 

Otro frente contingente son los propios inversionistas, quienes generalmente no se conocen, y al ser copropietarios lo que suceda con uno afecta a los demás, por ejemplo la partida registral del inmueble en copropiedad puede verse afectada por embargos que afecte solo a uno de los propietarios, o la obra puede ser suspendida si uno de ellos deja de hacer sus aportes, teniendo presente que en la autoconstrucción colectiva son los inversionistas quienes cubren directamente los costos de las obras, sin que intervenga el sistema financiero por el lado del constructor. A esto hay que agregar que las decisiones sobre el destino del inmueble en copropiedad no se toman por mayoría sino por unanimidad, en tal sentido, lo mas probable es que una solución apropiada del problema exija copropietarios unidos.

 ¿Cómo prevenir?, cada caso tiene sus propias particularidades y alternativas, pero en general lo que debe exigirse es una garantía idónea que asegure el cumplimiento del Promotor/Constructor, y la indemnización de los daños que pueda ocasionar; así como reglas claras entre los copropietarios que permitan tomar decisiones en caso de mantener posiciones distintas con cara a la solución de un problema.

martes, 11 de noviembre de 2014

Desde las Tablas: Actuación y Derecho, conversacion con Lucho Caceres

Entrevista en el Programa SIN MEDIAS TINTAS sobre fraude inmobiliario

Conversación con el Dr. Ernesto Sousa y el Dr. Fernando del Mastro sobre la importancia de conocer las personalidades en conflicto para solucionar una controversia en el momento que se suscite

Entrevista en el Programa 24 Horas sobre el caso ECOTEVA, del 29/08/13

Entrevista en el programa 24 Horas sobre el credito bancario a Eva Fernenbug, del 21/05/13

Entrevista en Canal N sobre como funcionan las Empresas Off Shore en el Perú del 20/05/2013

Entrevista en RADIO CAPITAL sobre laNecesidad de las Empresas de Contratar un Abogado, del 25/5/2013

DESALOJO JUDICIAL, PROCESO DE FRUSTRACIONES

DESALOJO JUDICIAL, PROCESO DE FRUSTRACIONES


“En todas las cosas humanas, cuando
Se examinan de cerca, se demuestra
Que no pueden apartarse los obstáculos
Sin que de ellos surjan otros”.

Nicolás Maquiavelo


Hace poco ha sido noticia un desalojo en Cajamarca, que tuvo como consecuencia el fallecimiento del ocupante del inmueble en el cual se estaba procediendo a efectuar el lanzamiento, de las imágenes propaladas por la prensa se pudo apreciar al poseedor atrincherado en el techo del inmueble arrojando piedras a la policía, en una clara actitud agresiva en contra de la autoridad y de resistencia al cumplimiento de una orden judicial; y de otro lado la reacción de la Policía Nacional disparando directamente contra el agresor, y luego de herirlo, sin asistencia médica de por medio, lo subieron en la tolva de una camioneta a fin de llevarlo a un centro médico, muriendo desangrado en el camino.

Una suma de actos violentos y de negligencia de los participantes, que dieron como resultado este desenlace violento y absurdo, todo esto a consecuencia de la ejecución de un  proceso de desalojo; este evento fatal me sirve de corolario para expresar una breve opinión respecto del desalojo, que es el tipo de proceso judicial que considero más frustraciones debe causar a los justiciables, en cuanto si bien se pensó y reguló para ser resuelto en plazo breve, lo que en realidad tenemos es un proceso ineficiente, injustificadamente lento, que pone en situación de desventaja al demandante que reclama la restitución del bien, quien finalmente va a soportar las externalidades negativas por la demora en la recuperación de su activo, al verse impedido de disponer de la posesión de su derecho hasta que no termine el proceso, sujeto a la eventualidad que cuando le entreguen el bien se encuentre deteriorado por su uso descuidado, viéndose incentivado en todo momento a arribar a muy malos  acuerdos con  el ocupante, para evitar o culminar el proceso de desalojo, pagándoles incluso para que se vayan, a fin de no perder más de lo que ya hubiese perdido; o recurrir a la fuerza por mano propia al no encontrar en el sistema legal garantías que le aseguren tutela judicial efectiva.

El desalojo, es importante advertir, no tiene por finalidad discutir quien es el propietario de determinado bien. Mediante este tipo de procesos  pide tutela aquella persona que tiene un título para tener la posesión del inmueble, como puede ser el derecho de propiedad o de usufructo sobre el mismo, y solicita la restitución contra aquella persona que está en posesión del bien sin tener derecho a estarlo o que habiéndolo tenido título este ha fenecido. El caso típico es el del arrendamiento, una vez que vence el contrato o queda sin efecto por algún motivo, el arrendador tiene derecho a pedir que se le devuelva el bien, y el arrendatario tiene la obligación de entregarlo.

Ahora bien, esto que parece tan sencillo, al momento de ejecutarse en nuestro sistema se vuelve sumamente complicado y muchas veces incierto.  A continuación paso a explicar algunas razones por las que ocurre esto:

En principio, es muy distinto afrontar un desalojo con un contrato de arrendamiento, que sin contrato, o con otro tipo  de acuerdo, ya  sea este  a título oneroso o gratuito, en cuanto según nuestra norma si usted tiene un contrato en el cual se ha pactado una renta mensual que sea menor a 50 URP (cada URP es el 10% de una UIT), es decir a S/. 19,000.00, el Juez que debe conocer su caso es un Juez de Paz Letrado, lo que implica que su proceso va a terminar como máximo en una segunda instancia que va a ser conocida por un Juez Especializado o Mixto; este trámite puede demorar, terminando todas sus etapas, entre uno o dos años si se lleva ante Juzgados expeditivos y el planteamiento del caso no ha tenido deficiencias sustanciales, pero si tiene la mala suerte de caer en Juzgados mal administrados por su Juez  o que tienen problemas de diferente índole, el plazo se puede prolongar por mucho más tiempo, fácilmente duplicar o triplicar, por lo que la incertidumbre se incorpora como un elemento importante en estos casos.

Si  no tiene contrato, porque por ejemplo le prestó por un tiempo la casa a un familiar y luego no se la quiso devolver, o no es un arrendamiento como puede ocurrir con un contrato de comodato, o siendo un arrendamiento la renta mensual pactada es mayor a los S/. 19,000, o nos encontramos ante un acuerdo a título gratuito, el tema se complica más, porque los Jueces competentes en primera instancia ya no van a ser los de Paz sino los Jueces Especializados o Mixtos, en tal sentido, su segunda instancia judicial va a ser la Corte Superior de Justicia, pudiendo terminar el caso en la Corte Suprema porque la parte perdedora interpone recurso de casación;  un proceso de este tipo no va a demorar menos de tres años si va con velocidad, pero no creo equivocarme si afirmo que en este escenario no resulta extraño encontrar procesos con ocho años o más de duración.

Solo podrá acumular al proceso una pretensión económica para que le paguen las rentas devengadas o por devengarse, cuando se trate de uno en el que se está pidiendo el desalojo en base a un arrendamiento, pero si es porque el ocupante es por ejemplo un usurpador o alguien a quien le entrego el bien a título gratuito, o se lo tiene que devolver por motivos distintos a la conclusión de un arrendamiento, ese pedido de compensación económica lo va a tener que hacer valer en otro proceso judicial distinto al desalojo.


Mientras dure el proceso de desalojo, por más que sea evidente y no quepa duda que el ocupante lo único que desea es mantenerse en el bien a costas del titular del derecho, no se va a poder recuperar la posesión, en cuanto la norma establece que solo se puede obtener el desalojo o lanzamiento anticipado si se acreditan dos cosas: i) El derecho a la restitución, y ii) el abandono del inmueble. Es decir, si el predio está ocupado, olvídese del mismo hasta que termine el proceso y pueda ejecutar el lanzamiento correspondiente.


El último intento del legislador por lograr que el desalojo sea un proceso de trámite rápido, se ha dado dentro de la Ley 30201 que crea el Registro de Deudores Judiciales Morosos publicada en el diario El Peruano el día 28 de mayo del 2014, norma que en su artículo 5 modifica el artículo 594 del Código Procesal Civil, y establece una norma que en mi opinión adolece de deficiencias de técnica legal, que incluso contradice instituciones procesales como por ejemplo el allanamiento, que nuestro ordenamiento procesal lo define como la aceptación de la contraparte de la pretensión del demandante, sin embargo en el caso de esta norma se permite que el ocupante contradiga su allanamiento alegando  que el contrato de arrendamiento está vigente o que ha pagado renta.

Fuera de estas disquisiciones técnicas, lo cierto es que esta modificación del artículo 594 del CPC no soluciona el problema en su parte esencial, y deja sin regular varios aspectos que son necesarios para que esta norma cumpla con su objetivo de solucionar la ineficiencia de los procesos de desalojo, así tenemos que:

La nueva norma solo se aplica a los contratos de arrendamiento de inmuebles, si no hay contrato o es de otro tipo legal, esta fuera del presupuesto de esta clase de desalojo con allanamiento anticipado.

El supuesto de la norma exige que el contrato de arrendamiento concluya por vencimiento de plazo, o incumplimiento de pago de renta según lo regulado por el artículo 1697 del Código Civil que dispone el incumplimiento de pago de 2 meses y 15 días de renta; entonces si el arrendatario incumple por ejemplo con destinar el inmueble a la actividad permitida por el propietario, imaginemos que era para vivienda y lo usa de discoteca, en ese caso no cabe la aplicación de este tipo de desalojo; queda la duda de qué sucede si es que la causal de resolución de contrato por pago de deuda pactada era de un mes, ¿debe esperar a los dos meses y 15 días de falta de pago para resolver?, esto resulta absurdo, sin embargo la redacción de la norma permite sostenerlo.

Si no ha habido contradicción por parte del arrendatario, queda claro que el desalojo va a ser inmediato, pero si contradijo el ocupante y  resuelve el Juez amparando la demanda, la apelación que interponga el ocupante ¿suspende los efectos de la sentencia emitida?, de ser así, en este caso, nos deberíamos remitir a las explicaciones hechas al inicio de este artículo a fin que se pueda prever el camino que va a seguir el proceso, y el tiempo que va a demorar en resolverse definitivamente, en cuanto podría llegar el caso a la Corte Suprema vía casación en su peor escenario.


En mi opinión, para realmente tener un desalojo viable dentro de nuestro ordenamiento, con todo los efectos positivos que ello trae, y procurar tutela efectiva a quienes demanden la restitución de sus bienes, es importante darle al sistema las herramientas para procurar que este tipo de procesos sea realmente de trámite breve, y que el incentivo para llegar a un acuerdo de  salida sea para aquel que ocupa sin derecho vigente el bien, por ejemplo, no tiene sentido alguno que estos conflictos, en los que la materia controvertida no es compleja, lleguen a la Corte Suprema, en todo caso la Casación solo debería ser permitida si hay sentencias contradictorias previamente, o a instancia del demandante. Si la sentencia de primera instancia ha declarado fundada la demanda, se debería permitir la obtención de medidas cautelares destinadas a recuperar la posesión del bien, como regla general se podría disponer que previamente al otorgamiento de estas medidas, se ponga en conocimiento del demandado el pedido del propietario, a fin que este tenga la oportunidad de solicitar  mantenerse en el inmueble mientras dure el proceso, a condición  que aseguré con garantía idónea la compensación económica en favor del demandante por el tiempo que se quede en el bien.


Además de los problemas anotados, y teniendo presente que hay seguramente muchos otros, una vez que se emite la sentencia final ordenando el desalojo comienza un nuevo suplicio para el demandante, que es la ejecución del lanzamiento, y los problemas que se pueden enfrentar son muchos. A continuación, hago referencia a algunos que se presentan con frecuencia: i) el ocupante retira la numeración del predio, o  antes de la diligencia pinta otro número, a fin de lograr la postergación del lanzamiento; ii) el auxiliar jurisdiccional solicita siempre apoyo de la Policía Nacional, regularmente de la comisaría del sector, y en esta etapa el litigante puede encontrarse con muchos problemas, como son falta de personal de la policía, o que estos por algún motivo no quieran salir la fecha programada para la diligencia, frustrándose así el lanzamiento; iii) además, los  municipios pueden oponerse  en el lugar que se realice la ejecución ante la eventualidad que las cosas que están dentro del inmueble a desalojar se ponga en la vía pública; iv) los vecinos hacen causa común con el desalojado, y se enfrentan a la autoridad frustrando el lanzamiento.

En la coyuntura actual prevenir en el contrato estar en situación de tener que desalojar es muy importante, siendo algunas recomendaciones a seguir: i) elegir bien con quien se contrata, si es una persona natural que está casada  bajo el régimen de sociedad de gananciales que firme también su cónyuge el contrato, para que el matrimonio asume sin lugar a dudas la responsabilidad como consecuencia del incumplimiento, ii) exigir garantías ejecutables para asegurar que en caso de incumplimiento se pueda resarcir el daño íntegramente, y iii) asesorarse con un buen abogado a fin de establecer reglas que le permitan afrontar de la mejor forma las contingencias que se podrían generar ante un evento de incumplimiento.



NO ES CUESTION DE HERIR SUSCEPTIBILIDADES, SINO DE MATARLAS

Consideraciones sobre la protección legal de la convivencia entre parejas del mismo sexo

29 enero, 2013 por . Publicado en la Revista Gaceta Civil y Procesal Civil Tomo 8 de febrero del 2014 bajo el titulo "NO ES CUESTION DE HERIR SUSCEPTIBILIDADES SINO DE MATARLAS", y en el Blog "Otrosidigo" que tengo de la Revista Ius et Veritas en:http://www.ius360.com/columnas/daniel-linares/consideraciones-sobre-la-proteccion-legal-de-la-convivencia-entre-parejas-del-mismo-sexo/

mismo-sex
“Tu verdad aumentará en la medida que sepas escuchar la verdad de los otros”. Martin Luther King
1.- El derecho más importante que tenemos es el derecho a la vida[1], que no solo implica el deber de respetar este bien jurídico, sino además que mientras vivamos en este mundo tengamos la posibilidad realizarnos como personas; es en base a este derecho prioritario que gira el ordenamiento jurídico a fin de procurar otorgar a los seres humanos la normativa necesaria para lograr este objetivo.  En esta línea es que el orden jurídico hace responsable a las personas de sus actos, y  protege  como  derecho fundamental la posibilidad  que tienen de establecer  si actúan de una forma u otra, o  simplemente de no actuar u obrar, protegiendo entonces su Libertad, siendo que para efecto de este trabajo nos interesa específicamente  la libertad que tienen  las personas  al libre desarrollo  de su personalidad que incluye su derecho a decidir cómo vivir su sexualidad, y a establecer su  identidad sexual.
Cabe precisar, que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto y ha establecido expresamente que el derecho a la identidad es  el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que  es y por el modo como es”[2], mientras que el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 37 que “ El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:  1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;(…). (Resaltado añadido)”
2.- Conforme lo expuesto queda en evidencia la protección constitucional del derecho de todas las personas a determinar libremente su opción sexual, sin que quepa restricción al mismo, derecho que a su vez es parte primordial del desarrollo del modelo de vida del ser humano. Dicho esto, no debería existir inconveniente en regular la protección de las uniones de parejas homosexuales, sin embargo actualmente en la sociedad hay un juicio moral que determina que políticamente no sea correcto aprobar una regulación de tal naturaleza.
Me explico mejor, cada cierto tiempo se convierte en un tema de opinión pública el matrimonio o  las uniones civiles entre personas de un mismo sexo, generalmente a consecuencia de campañas políticas, ya lo vimos en la campaña presidencial del 2011, hoy 2013 vemos que volvió a surgir el tema a consecuencia de la campaña de revocatoria de la alcaldesa de Lima en la que se le critica porque el Teniente Alcalde de Lima, el Sr. Eduardo Zegarra, apareció en la XI Marcha del Orgullo Lésbico, Trans, Gay y Bisexual (LTGB) de Lima, en representación de la Alcaldesa Susana Villarán[3]. Lo cierto es que al final de estos debates, que generalmente son políticamente inconvenientes para quienes defienden la posición de los homosexuales, la discusión se pierde en ataques homofóbicos, argumentos que flamean  la bandera de la moralidad, opiniones de sectores de representantes de la iglesia católica que aplanan a estas minorías, y ante la impopularidad que genera este tema para su defensor en el campo político, se abandona el debate dejando pasar la oportunidad de oponer derechos como la libertad de desarrollo de la personalidad, la dignidad personal, la no discriminación, que son elementos propios de este tipo de controversia.
Si revisamos las opiniones publicadas en los medios de comunicación con ocasión de las Campañas Políticas, u otros eventos de relevancia, vamos a encontrar por ejemplo que:
En la Página web del Diario El Comercio;
   a)    El día 08 de febrero del 2011 el congresista Rolando Sousa sostenía que para regular jurídicamente las uniones civiles de homosexuales, habría que cambiar la constitución y tratados internacionales suscritos por el Perú, toda vez que al haber similitud entre las uniones civiles entre homosexuales y las uniones de hecho heterosexuales, podría suscitarse inconsistencia en la constitución, en cuanto para esta última las uniones de hecho tiene la misma finalidad que el matrimonio.
   b)    El 26 de enero del 2011 se publicó la opinión de Miguel Cabrejos, funcionario de la Conferencia Episcopal Peruana, quien se pronunció en contra de aprobar el matrimonio entre homosexuales e invoco a los candidatos presidenciales a respetar “la ley natural” y la unión entre el hombre y la mujer.
    c)     El 25 de enero del 2011 Luis Bambaren-Obispo de Chimbote y Ex Presidente de la Conferencia Episcopal Peruana- reiteró su posición a favor de aprobar una sociedad de bienes entre personas del mismo sexo, sin embargo rechazó que el matrimonio entre homosexuales pueda ser una institución que en esencia comparten un hombre y una mujer.
   d)    El 22 de enero del 2011 El Cardenal Juan Luis Cipriani señalo “la propuesta de la naturaleza y de dios es la unión de un hombre y una mujer en el matrimonio. Pero hoy se quiere promover algo parecido aunque digan que no es lo mismo, de la unión de un hombre con un hombre, o de una mujer con una mujer (…)
Otros Medios de Comunicación:
   e)    El 21 de Diciembre del 2012, en la página web de “LA INDUSTRIA.PE”, se mostraba una nota periodística sobre el pronunciamiento que realizo el Papa Benedicto XVI, acerca del matrimonio gay  en su discurso de Navidad a la burocracia Vaticana, cuando señalo que “los homosexuales manipulan la identidad de género que les dio Dios para adaptarla a sus preferencias, con lo que destruyen la “esencia misma de la criatura humana””[4]
   f)     El 19 de Enero del 2013, en la página del diario “PERÚ 21”, se mostraba una nota periodística sobre el pronunciamiento que realizo el Papa Benedicto XVI, acerca de “La Belleza del Matrimonio Heterosexual”, donde expreso que “[l]a Iglesia vuelve a decir su gran ‘sí’ a la dignidad y a la belleza del matrimonio (…) y su ‘no’ a filosofías como la del género, ya que la reciprocidad entre masculino y femenino es la expresión de la belleza de la naturaleza que quiso el Creador”[5]
No es una novedad el hecho que una gran mayoría de la sociedad desaprueba que personas del mismo sexo puedan mantener relaciones sexuales, esto lo ha confirmado DEMUS con una encuesta realizada en el Perú  en el año 2003, en la que determina que el 75% de la población considera que este tipo de prácticas sexuales “siempre está mal”[6]. Asimismo, en una encuesta realizada por “IPSOS APOYO” en el Perú publicada  el 23 de Agosto del 2009 por el diario “EL COMERCIO”, se determinó que el 76 % de los peruanos desaprueba el matrimonio homosexual entre hombres y el 77% desaprueba el matrimonio entre mujeres.[7]
3.- Haciendo un paréntesis en el desarrollo de este trabajo, lo que no se entiende bien que es lo que molesta al colectivo al respecto, si el hecho que personas de un mismo género tengan sexo, el comportamiento disforzado hay veces promiscuo y degenerado  con que cierto sector de la sociedad asocia a los homosexuales, el que  consideren esta opción contagiosa o que amenaza la heterosexualidad; realmente no tengo la respuesta, lo que si me queda claro es que salvo las relaciones sexuales entre personas del mismo género, las demás imputaciones que se realizan pueden ser atribuidas a cualquier  personas sin importar su opción sexual;  de hecho determinar qué es lo que molesta  a gran parte de la sociedad de los homosexuales es una pregunta para ciencias distintas al derecho, lo que sí es indudable es que la desaprobación social es manifiesta, y el afectado la sufre desde que es evidente que es homosexual, sin importar la edad que tenga, así sea un niño.
Sobre el particular, y a fin que se entienda mejor la posición que sostengo en este trabajo, es  necesario precisar que considero que la Libertad, en sus distintas manifestaciones, después de la vida es nuestro derecho más importante, y como los seres humanos somos distintos en nuestra forma de pensar y actuar, ya sea por razones de educación, cultura, posición social, etc.;  tenemos formas de razonar y comportamientos diferentes e incluso contradictorios con el de los demás, por lo tanto muchas veces el ejercicio de las distintas atribuciones que otorga el derecho por parte de terceros nos puede molestar o no gustar, en esos momentos debemos  actuar con tolerancia; esto no implica que no podamos criticar o expresar nuestra opinión al respecto, pues la libertad de opinión y expresión son también derechos fundamentales, y deben ser tolerados por quien es objeto de la crítica, queda claro que todo derecho  tiene un límite marcado por el derecho ajeno y por las acciones o reacciones delictuales o criminales.
Siendo en mi concepto la libertad un derecho prioritario considero que siempre debemos luchar por el respeto a la misma, no por fines altruistas o por el bien de la sociedad, sino pensando prioritariamente en nuestro propio bienestar, si otorgamos mayor fortaleza e importancia a nuestros derechos y libertades que nos dan un sinnúmero de facultades y potestades de las cuales todos gozamos, ante el fortalecimiento del sistema mañana va a ser difícil el control y restricción de cualesquier  derecho que pudiera afectar directamente a una persona.
Así por ejemplo, cuando opino Alvaro Vargas Llosa sobre la posición peruana en el proceso que se sigue con Chile ante el Tribunal de la Haya sobre los límites marinos, hubo clamor nacional en contra de la misma; todos podemos pronunciarnos al respecto pero ninguna persona, ni la Sociedad ni el Estado  tienen el derecho de evitar que opine el Sr. Vargas Llosa por más en desacuerdo que estemos con sus ideas,  seria contra producente exigir que  lo callen o restrinjan la difusión de sus pensamientos, por el contrario es importante para que el sistema de libertades funcione y se fortalezca que siga expresándose, y así nosotros vamos a tener la misma oportunidad en el ejercicio de los derechos que nos competen sin que se puedan restringir arbitrariamente nuestras acciones.
En tal sentido, el respeto por la decisión de las personas en cuanto a la opción sexual que ejerzan nos obliga a la tolerancia, sea cual sea la motivación u origen del ejercicio de dicho derecho,  en consecuencia debemos respetar su modelo de vida, esto bajo forma alguna nos compromete a tener un trato especial, aceptarlo o no opinar al respecto, pues estas son parte de las libertades que a todos corresponden y que son tan fundamentales como el derecho a la identidad sexual; es perfectamente factible que un heterosexual rechace la amistad de un homosexual, o evite su presencia dentro de su entorno por considerar que no es buena influencia para él o su familia, pero lo que no puede hacer es evitar que aquel desarrolle su personalidad y que el sistema lo proteja como corresponde. Tan  inaceptable como la violación de esta libertad, resultaría la imposición por la fuerza a quienes no están de acuerdo con este tipo de comportamiento de aceptarlo, en cuanto se estaría vulnerando de esta forma su derecho o su libertad de elegir el ambiente dentro del cual prefiere desarrollarse o en todo caso las personas que ha elegido para compartir  su entorno personal.
Queda claro entonces,  que nadie está obligado a compartir, apoyar o entender el comportamiento homosexual, y en mi opinión es totalmente permisible expresar el rechazo  hacia este tipo de conducta como una expresión de nuestra libertad de opinión, sin embargo esto tiene los límites propios fijados por nuestro ordenamiento sobre la base a la dignidad de las personas, y así como tenemos derechos a expresarnos y opinar, las personas homosexuales tienen derecho también a hacer su vida dentro de un ambiente pacífico y tolerante, en el que  se respeten sus derechos y los puedan hacer valer contra cualquier transgresión.
4.- Ahora bien, bajo el aspecto legal aparentemente todo es claro y la protección a las uniones homosexuales deberían darse, sin embargo cuando nos referimos a este tema como se recoge de las citas transcritas en el numeral 2,  lo que podemos comprobar de la realidad  es que la gran mayoría de personas bajo argumentos basados en la moralidad se oponen a la posibilidad que los homosexuales puedan contraer matrimonio o estar protegidos por los regímenes de Uniones de Hecho. Este tema es álgido y muy complejo, probablemente merezca más espacio y conocimiento del que pueda brindar en este artículo, pero no puedo dar una conclusión sin pronunciarme al respecto.
Si bien la hay diferentes posiciones confrontadas y dentro de estas confrontaciones surgen muchos matices, podemos resumir dos lados bien marcados y totalmente opuestos, de una parte la posición hasta el momento predominante, que basada en la moral de la mayor parte de la sociedad se niega a dar este último paso y permitir que se regule y de protección a las uniones de parejas homosexuales, y de otro lado una minoría que sustenta su posición en el derecho a la identidad sexual, la libertad del desarrollo de la personalidad, y la no discriminación por parte del Estado como bastiones para permitir que no solo las parejas  hombre y mujer puedan acogerse a la regulación propia del matrimonio o de las uniones de hecho, sino también las parejas homosexuales.
5.- Esta discusión  propia de la filosofía del derecho  se dio con características similares en Inglaterra décadas atrás con ocasión de determinar si debían sancionarse o no las  relaciones homosexuales entre adultos, discusión a la que hace alusión la Dra. Marisol Fernández Revoredo al sostener:“…Hart planteó una moral crítica para el Derecho, es decir, en respuesta a Delvin sostuvo que “el principio (crítico) central de la discusión moral es que la miseria, el sufrimiento humano y la restricción a la libertad son malos. Así el derecho de una sociedad libre y democrática comienza a fundamentarse en ese sentido, o sea, en la disminución de la miseria, del sufrimiento y de las restricciones a la libertad. La preservación del orden y de la sociedad, así como el mantenimiento de una moralidad común, no pueden ser evaluadas en sí mismas, sino sometidas al principio de una moral crítica.”[8]
Sobre el particular es pertinente citar además a la filósofa Ayn Rand, creadora del Objetivismo, filosofía que si bien es imposible describir o definir en este breve espacio,  se podría decir que es aquella que propone diferentes principios para vivir en este mundo, sustentados en la razón como herramienta fundamental del ser humano, la moralidad de esta filosofía se basa en que una persona debe seguir su razón hasta donde sea capaz; al respecto  señala Ayn Rand:
 “El propósito moral de la vida de un hombre es el logro de su propia felicidad. Eso no significa que deba ser indiferente a todos los demás hombres, que la vida humana no tenga ningún valor para él y que él no tenga ninguna razón para ayudarles a otros en una emergencia. Pero sí significa que él no subordina su vida al bienestar de los demás, que no se sacrifica a las necesidades de otros, que el alivio del sufrimiento de otros no es su principal preocupación, que cualquier ayuda que pueda darles es la excepción, no la regla, un acto de generosidad, no un deber moral, que es marginal y circunstancial – de la misma forma que los desastres son marginales y circunstanciales a lo largo de la existencia humana – y que los valores, no los desastres, son el objetivo, la primera preocupación y la motivación de su vida”.[9]
En mi opinión nuestra Constitución sigue esta línea de moral critica protegiendo no solo al colectivo sino también a las minorías y los derechos individuales de las personas, esta proclamación la encontramos incluso su artículo 1ro el que  ratifica este lugar central del ser humano cuando establece que “La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”, no es la sociedad sino la persona humana prioritaria en nuestro sistema, y sus derechos deben ser respetados, incluso enfrentando a la propia sociedad o al mismo Estado.
6.- Es importante señalar el  concepto de familia que prima en nuestro ordenamiento, y para este efecto es del caso citar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, el cual al analizar la restricción que establecía una norma para que los convivientes accedan a la pensión de viudez, pues la misma solo se otorgaba al cónyuge supérstite, estableció: “…la familia no solo puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es la encargada de trasmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la trasmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues fuente primordial de desarrollo social”.[10].
Este Tribunal se esmeró en su sentencia de dejar claramente establecido que no obstante la protección especial que merece el matrimonio, no es necesario estar casado para formar un hogar y una familia, en cuanto también corresponde a los convivientes este derecho  “…formar un hogar comprende compartir  habitación, lecho y techo. Esto es que las parejas lleven su vida como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de fuerte lazo afectivo”.
7.- Revisando estos conceptos considero que queda claro que nada distingue a una pareja homosexual de una heterosexual de la posibilidad de formar una familia, con todo lo que ello implique tanto afectiva como patrimonialmente, y cuando hablamos de una pareja homosexual estable considerada como tal bajo los mismos parámetros de la convivencia, la pregunta es ¿no merece protección legal?, en mi opinión definitivamente si,  una pareja gay como cualquier pareja heterosexual establece roles dentro de su hogar, adquiere obligaciones con terceros, produce riqueza y se desarrollan dentro de la sociedad, la diferencia con las parejas heterosexuales son de índole legal y se hacen notar por ejemplo en los casos que pueda verse  afectada la convivencia, tales como  enfermedad, muerte, separación, insolvencia dentro de otros muchos escenarios que uno pueda imaginar y otros con los que la realidad pueda sorprendernos;  no hay una regulación que se aplique no obstante merecer la atención del derecho por su relevancia, hoy la convivencia ente homosexuales no tiene ningún tipo de trascendencia para la ley, por ejemplo si uno de ellos muriese intestado, el otro no tendría derecho a reclamar el 50% de los gananciales que le correspondería sobre el patrimonio del fallecido, y esos activos irían a parar íntegramente a los herederos del causante, dentro de quienes no se cuenta su pareja.
Es importante hacer mención, que a diferencia de las personas que pueden elegir con quienes frecuentar, con quien hacer negocios, que pueden tratar con diferencia a otras personas dependiendo de sus conveniencias o el valor que le puedan dar a las mismas, sin que esto constituya una violación a nuestras leyes, el Estado no puede actuar de esa manera, el Estado al momento de emitir normas legales debe hacerlo respetando el derecho a la igualdad ante la ley que tenemos todos consagrado en el artículo 2 de nuestra Constitución[11] , es decir,  el derecho a no ser discriminados en la aplicación de nuestras normas, “la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de las circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas.”[12]
En el caso de las parejas homosexuales estables, considero que el hecho que nuestro ordenamiento no las incluya en su presupuesto de protección de las Uniones de Hecho resulta finalmente un acto de discriminación del sistema respecto de ellos, en cuanto en una situación símil a la de los convivientes, y no obstante formar una familia, nuestro ordenamiento los excluye de la posibilidad de aplicar a su unión un régimen de protección propio del derecho de familias, que además tiene repercusión en otros sistemas como por ejemplo el contractual.
8.- Es del caso precisar, que las uniones civiles y el matrimonio civil son instituciones distintas, respecto de este último hay que aclarar que no es un sacramento ni es sagrado, es una institución civil que otorga derechos, obligaciones, potestades, facultades y deberes a quienes lo contraen, siendo  requisito legal del mismo que se produzca voluntariamente entre un hombre y una mujer; no importa que religión profesen o si son agnósticos o ateos, si son divorciados, viudos, promiscuos, si quieren o no tener hijos, etc.; es totalmente diferente al matrimonio religioso que tiene sus propias reglas, requisitos y autoridades a quienes rendir cuenta.
Por su parte la Unión Civil es similar a las Uniones de Hecho o la  Convivencia, que se encuentra regulada en el artículo 5 de nuestra constitución en función de parejas heterosexuales, siendo excluidas de su aplicación  las parejas homosexuales, como expresamente lo ha interpretado  nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Exp. N° 06572-2006-PA/TC, al señalar en su fundamento  16,  que “ [d]e igual forma se observa, que se trata de una unión monogamia heterosexual (…)”; así,  mientras que las uniones civiles han sido consideradas por la doctrina nacional e internacional, como la única posibilidad que, en la realidad actual  poseen las parejas homosexuales, para poder solicitar algún tipo de reconocimiento de su unión y garantizar así algún tipo de protección a sus derechos, al mismo tiempo el máximo intérprete de la Constitución quizá inadvertidamente ha cerrado, al menos de manera inicial.
En consecuencia, en nuestro país las parejas homosexuales no son reconocidas dentro del ámbito de protección ni del matrimonio ni de las uniones de hecho; las normas que regulan ambas instituciones se preocupan en dejar establecido en forma puntual que solo son aplicables a parejas heterosexuales, a través de fórmulas cerradas como impone el artículo  234 [13] del código civil vigente, el cual define al matrimonio como la “unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer”, o,   como lo hace el artículo 5 [14] de la Constitución vigente, al imponer como requisito de la Unión de Hecho, que sea la “unión estable de un varón y una mujer” .
No obstante, como he venido sosteniendo en este trabajo, en mi opinión estas normas constituyen un acto de discriminación por parte del Estado, no veo razón de relevancia legal que justifique esta distinción, y si bien puede resultar políticamente inconveniente brindar protección a la convivencia homosexual, eso no quita que sea justo hacerlo.

[1]Constitución Política del Perú: Artículo 2.- Toda Persona tiene derecho: Inc. 1 A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar…”
[2]Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. N.° 05829-2009-PA/TC- LIMA; de fecha 23 de Septiembre del 2010
[3]Noticia publicada en el portal web LA REPUBLICA. PE el día 30 de Junio del 2012. En : http://www.larepublica.pe/30-06-2012/eduardo-zegarra-teniente-alcalde-de…
[4]http://laindustria.pe/actualidad/internacionales/el-papa-insistio-en-su-oposicion-al-matrimonio-gay
[5]http://peru21.pe/mundo/papa-benedicto-xvi-defiende-belleza-matrimonio-heterosexual-2113234
[6]Gaceta Demus. segunda edición, Octubre del 2005. Lima, Perú. Página 8.
[7]http://elcomercio.pe/lima/331940/noticia-tolerancia-homosexualidad-se-abre-paso-nuestro-pais
[8]FERNANDEZ REVOREDO, Marisol. “Avances hacia el Reconocimiento de Derechos para las Personas LGBT: Sobre como el Tribunal Constitucional Peruano ha contribuido a ello”, pag,17. Ver en: http://www.demus.org.pe/publicacion/f42_libro_derecho_como_campo_de_lucha.pdf
[10]Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. No. 06572-2006-PA/TC. De fecha 6 de Noviembre del 2007
[11]Artículo 2 inc. 2.2 de nuestra Carta Magna: “A la igualdad ante la ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole,(énfasis añadido)
[12]RUBIO LLORENTE, Francisco. “Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales”. Ed. Ariel, Derecho, España, 1995, pag 110-111
[13]Artículo 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.
[14]Artículo 5°. La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

HIGH TIMES

High Times

20 mayo, 2014 por  Publicado en Blog Otrosidigo de Revista Ius et Veritas en: http://www.ius360.com/columnas/daniel-linares/high-times/

liberta-liberta
“La libertad, que en sus etapas
iniciales llama a la insumisión, madura como sentimiento
de goce ante ella misma.”
Antonio Escohotado
1.- Luego que Alejandro Toledo pusiera sobre el tapete como propuesta la legalización de la marihuana durante su última campaña electoral, el tema parece que ha tomado nuevamente relevancia; por un lado, están quienes han mostrado apoyo a su legalización, en cuanto consideraran que es una mejor forma de luchar contra el narcotráfico; así tenemos a Fernando de Szyszlo quien sostiene: “Me imagino que legalizarla, le quitaría su más importante atractivo: la transgresiòn” [1]; el Presidente Mujica con ocasión de la legalización de su comercio en Uruguay indicó: “Aquí existe un mercado clandestino que maneja el narcotráfico, y nosotros medimos que el problema grave es el narcotráfico, no la marihuana” [2]; por su parte, el premio nobel Mario Vargas Llosa ha dicho que: “la legalización de drogas dejaría de beneficiar a la mafia que es la que se enriquece y detenta poder por la táctica represiva que tienen los gobiernos. La prioridad no debe ser poner fin a la producción y al consumo de drogas, sino acabar con la criminalidad y para esto tenemos a la legalización” [3].
Antonio Escohotado, en una entrevista a Caretas publicada el 27 de marzo de este año, tiene una posición que difiere de la legalización, en cuanto considera que la prohibición es lo que debe eliminarse, al respecto dijo:
“Yo siempre me he opuesto a la legalización del uso o del comercio con drogas. Lo que hay que tomar en consideración es que el experimento fue la prohibición. En el año 14 en EE.UU. se decidió simultáneamente prohibir tabaco, alcohol, opio y cocaína. Ahora tenemos aproximadamente 2,600 sustancias controladas porque la prohibición se está metiendo con la química y el ingenio humano en la creación de fármacos psicoactivos, entonces legalizar las drogas sería como decir legalizo el turismo, legalizo la lectura. Sería un terrible atropello en términos de derechos civiles. Lo que hay que tomar en cuenta es que este experimento, probablemente el más grande experimento moral del siglo XX, ha salido mal. Hay que restablecer las cosas como estaban antes del experimento, lo cual no significa legalizar sino simplemente restituir lo que siempre fue” [4].
De otro lado, los medios periodísticos han difundido artículos que refieren a los beneficios económicos que trae consigo la legalización de la Marihuana, por ejemplo en el diario “El Comercio” se publicó un artículo de Shannon Bond, editora del Financial Times, en el que indica que “Colorado elevó su pronóstico de ingresos fiscales por marihuana recreativa para el 2014 a US$ 134 millones, muy por encima de la estimación anterior de US$ 67 millones”[5]; asimismo, señala que “Washington, donde las ventas están listas para comenzar los próximos meses, pronostica recaudar US$ 129 millones en impuestos este año. Arcview, una red de inversores de cannabis, proyecta que el mercado local alcanzará US$ 2,600 millones en ventas este año” [6].
2.- Por su parte, los opositores no se han quedado callados; durante el verano hizo noticia una encuesta de Cedro en la que se indicó que la Marihuana es la droga ilegal que más se vende en los balnearios, por su parte Raymond Yans, titular de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), organismo dependiente de la ONU, sostiene que “los estudios científicos confirman que el cannabis es una sustancia adictiva con graves consecuencias para la salud de las personas” [7].
Asimismo, la profesora Helena Shovelton, presidenta ejecutiva de la Fundación Británica del Pulmón- BLF (por sus siglas en inglés; “British Lung Foundation”)[8], advertía sobre el peligro que la cannabis podría significar para la salud, expresando que: “[E]s alarmante que, aunque las nuevas investigaciones continúan revelando las múltiples consecuencias que fumar marihuana tiene en la salud, todavía existe una peligrosa falta de conocimiento público sobre lo perjudicial que puede ser esta droga”; y aseguraba que: “[L]os jóvenes, en particular, están fumando marihuana sin saber que, por ejemplo, cada cigarro de marihuana que fuman puede incrementar sus posibilidades de desarrollar cáncer pulmonar de la misma forma como si fumaran un paquete de 20 cigarrillos de tabaco” .
De otro lado, Carmen Masias-Presidenta Ejecutiva de Devida, señala “El caso del Perú es muy distinto al de Uruguay: nuestro país es productor de drogas, somos el primer país en hectáreas de hoja de coca, materia prima de las drogas cocaínicas -95% va a ello– y el primero como exportador de cocaína; carecemos de un sistema eficiente y suficiente de atención a dependientes, existe una corrupción significativa y gran informalidad y somos un país de 30 millones de habitantes con una población predominantemente joven”[9], Masias además nos da los siguientes datos:
-> “La marihuana es la droga ilegal más consumida en el mundo. Según estudios epidemiológicos de DEVIDA y CEDRO, es la droga ilegal más consumida en el Perú”.
-> “La percepción que sobre todo la población joven tiene de la marihuana, es que se trata de una droga inocua”.
-> “La edad de inicio del consumo de la marihuana desciende cada vez más. Hoy en promedio son los 15 años”.
-> “El grupo etario más afectado es el de los y las adolescentes y jóvenes. La carencia de establecimientos de atención a dependientes, desde el estado, hace que las familias deban recurrir a instalaciones privadas, donde parte de su presupuesto se desvía para tratar al familiar con un uso problemático de consumo”.
-> “En la casuística se encuentran tanto varones como mujeres jóvenes que hacen abandono de sus estudios escolares o universitarios, por un consumo sostenido de marihuana y un síndrome amotivacional. (Lugar de Escucha Cedro, estadísticas 2012 -2013)” .
3.- Dentro de este bombardeo de información, me llamo la atención particularmente una noticia que indicaba: “según la octava encuesta nacional sobre percepciones de la corrupción en el Perú -elaborada por Ipsos Perú[10] por encargo de Pro Ética- que, (i) la delincuencia (o falta de seguridad), (ii) la corrupción (o coimas) y (iii) el consumo de drogas son los principales asuntos por resolver en el país, y que el 91% de los peruanos considera que las leyes no se respetan en el país, siendo que solo el 7% sí cree que se acatan”.
Si según esta encuesta los peruanos consideramos mayoritariamente que las leyes no se cumplen, dentro del contexto que la marihuana es la droga que más se consume en nuestro país, según los datos antes expuestos, lo primero que uno debe preguntarse es si los peruanos en general tenemos conocimiento de la regulación en cuanto a consumo y comercio de cannabis en nuestro país.
Un ejemplo de posiciones que asumimos, y muchas veces no están en la línea de lo que dispone nuestro sistema legal, lo podríamos encontrar en un artículo de Martha Meier M.Q publicado en el diario el Comercio el día 07 de mayo del 2014, quien señala respecto a una marcha pro legalización de la marihuana: “El colectivo quiere despenalizar el cultivo casero para consumo individual. Ya, “cuñau”. El pretexto suena lógico: romper el vínculo de los consumidores, es decir del adicto, con los narcotraficantes” [11].
Se entiende de lo expuesto por la columnista, que tanto ella como el colectivo que hace la marcha, consideran que el cultivo de marihuana exclusivamente para consumo está penado, cuando esto no necesariamente es así, tal como voy a explicar a continuación.
4.- Corresponde preguntarnos: cuando hablamos de legalización de la marihuana ¿a qué nos estamos refiriendo?, ¿a su consumo?, ¿su comercialización?, ¿ambos?; aparentemente esto no está claro, y es importante saber qué es lo que dice nuestro ordenamiento legal al respecto.
La respuesta a esta pregunta no implica tomar partido o rechazar las propuestas de legalización de la marihuana, sino simplemente saber que dispone la normativa legal sobre esta materia en nuestro país.
Cabe precisar, en temas de esta naturaleza, que muchas veces resultan controvertidos por su contenido, la distinción que existe entre el orden social, moral y el legal no es clara, toda vez que son sistemas que generalmente colaboran el uno con el otro y suelen confundirse cuando se sustentan en los mismos principios.
Sin embargo se trata de ordenamientos diferentes, siendo las consecuencias ante la transgresión de sus reglas también distintas, así una misma conducta puede ser legal, pero puede resultar inmoral para un sector de la población o transgresora del orden social, por tanto el sistema jurídico legitima a su titular de realizar determinada conducta u omitir hacerlo y no debe ser sancionado por el ejercicio de sus derechos, a pesar de ello, esto no garantiza la permisibilidad de su conducta dentro del orden social en el que se desenvuelve el individuo, ordenamiento que tiene sus propias reglas y sanciones, no obstante es importante precisar que solo las consecuencias que se desprenden de la norma jurídica pueden ser impuestas con participación del estado[12].
5.- Nuestro Código Penal, en su artículo 299, establece textualmente: “No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de…. ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados (….),”; y en su artículo 296[13] deja establecido que la comercialización de la misma es la que se sanciona, al igual que en sus demás disposiciones que regulan esta materia.
La primera conclusión a la que debemos llegar, si atendemos lo dispuesto por estas normas, es que si bien en nuestro país no se hace distinción entre la venta o consumo de marihuana “con fines medicinales” o “de recreación”, lo cierto es que su posesión para consumo -por el motivo que sea- no está penada. La conducta criminal sancionada es, exclusivamente, la comercialización y promoción de esta droga sin importar sus fines.
6.-Si bien no es finalidad de este artículo hacer un examen riguroso de la exégesis del artículo 299 ni de ningún otra norma del Código Penal, corresponde advertir que teniendo presente que el consumo de marihuana no es una conducta tipificada como delito, en cuanto lo único que se sanciona en nuestro ordenamiento es su comercialización, no era necesario regular como no penalizada esta conducta que es en realidad atípica.
Tal como dice el Dr. Víctor Prado Saldarriaga, “en ninguna norma penal de la legislación vigente se prohíbe y reprime la posesión de drogas para el consumo personal. Si esto es así, carece totalmente de sentido y de utilidad declarar que no es punible una conducta que no está prohibida por la ley”[14].
Dicho esto, es importante aclarar algunos aspectos relevantes del presupuesto regulado por la norma que es “el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados”:
6.1 No es clara la razón que justifica porque son 8 o 2 gramos los límites para considerar que la posesión es para consumo, entiendo que está vinculado a lo que se considera como dosis personal, la verdad es que es un tema complejo, en cuanto las dosis varían en función del nivel de consumo de cada persona, lo que tiene relación, entre otros factores, con la frecuencia en que consume, el tamaño y peso del usuario además de la calidad de la droga. No se explica tampoco como debe ser pesada la marihuana, sin embargo teniendo presente que este límite sirve para establecer el consumo permitido, en mi opinión solo debería pesarse la parte consumible de la misma.
Sobre el particular, dentro de un proceso judicial por delito de tráfico ilícito de drogas – debo mantener en reserva el nombre del procesado y datos de identificación del proceso- en el que se juzgaba a una persona que sostenía que las macetas con plantas de marihuana que estaban en su casa eran para su consumo, el Biólogo que fue presentando como perito de parte, Sr. Antonio Fernandini Guerrero, determino literalmente lo siguiente a lo largo de su informe:
i) “La concentración de THC (Delta-9-tetrahidrocannabinol) se encuentra principalmente en las inflorescencias de la planta femenina (los llamados moños).
ii) El peso utilizable o rendimiento (inflorescencias y hojas que la conforman, secas) de la planta verde LISTA PARA LA COSECHA es el 10% del peso fresco (promedio variedad sativa) o el 20% del peso fresco (Promedio variedad indica) de la planta, y no el peso total. Menos aún el peso fresco total. Si se desea obtener los datos precisos de dicho análisis, será necesario pesar los “moños” o inflorescencias y hojas entre ellas en PESO SECO.
iii) Entonces, si se habla de comercialización de la Marihuana, se debería por consiguiente hablar del producto comercializable (moños o inflorescencias secas), no del material de desecho (tallo, ramas y hojas), o del material de partida (semillas o banco de germoplasma), o del producto a la mitad del proceso (pesos frescos).”
No tengo el conocimiento ni la autoridad para avalar o contradecir lo expuesto por el biólogo en los aspectos técnicos propios de su especialidad, pero la idea central que rescato de lo señalado por él es que no se consume toda la planta de marihuana sino solo sus inflorescencias, por tanto el peso de la marihuana para efecto de la aplicación del artículo 299 se debe regir en función de aquellas y no de otras partes de la planta que son finalmente deshecho.
6.2 Si bien el artículo 299 del Código Penal establece que son ocho gramos de marihuana lo que puede tener el usuario de la misma en posesión, lo cierto es que con el paso del tiempo los fallos judiciales mayoritariamente han interpretado esta disposición teniendo presente que lo que sanciona nuestro ordenamiento es exclusivamente la comercialización; en tal sentido, nuestros jueces, a sabiendas que los niveles de consumo de las personas puede variar, han dejado establecido que si una persona que tiene en su poder más de ocho gramos de marihuana puede demostrar que no es para comercializarla sino para consumirla, entonces no será pasible de ser sancionada criminalmente:
“Si bien como consecuencia del operativo policial se incautó al acusado 16 gramos de marihuana, éste ha referido uniformemente que dicha sustancia estaba destinada a su consumo, habiéndose corroborado su adicción con la respectiva constancia y las declaraciones testimoniales”.[15]
6.3 Entonces, lo que es realmente importante distinguir es cuando estamos ante consumo y cuando ante tráfico para determinar si hay o no delito, requisitos como el límite de peso y la inmediatez que exige el artículo 299 del Código Penal lo que hacen es crear indicios que dan paso a una investigación más no a una condena, en este sentido se pronuncia Wendy Requejo Passoni quien señala que: “…la determinación de la inmediatez en el consumo no es más que un argumento implementado para crear un indicio delictuoso en todo acopio de droga recaído en poder de una sola persona-tal sería el caso de nuestro toxicómano, lo mismo se atribuye a la determinación calibrada en gramos de droga, como de la incompatibilidad de poseer dos o más de estas”.[16]
6.4 Queda para el debate entonces, si el pragmatismo de esta norma de imponer 8 gramos de marihuana como la cantidad límite que puede tener un poseedor para que no se le presuma comercializador de esta droga, se justifica no obstante el principio de presunción de inocencia que debe aplicarse a los consumidores, disposición que puede tener como efecto perverso, que a estos se les someta a investigaciones e incluso puedan ser detenidos como si fuesen comercializadores, a pesar de no haber cometido ningún delito.
7.- Cabe precisar, que si bien el consumo de marihuana no se encuentra penalizado, esto no implica que estar bajo los efectos de esta droga no sea un agravante para el agente de un evento dañoso o criminal, como puede ser, por ejemplo, ocasionar un accidente de tránsito.
8.- Una pregunta válida es si la marihuana se puede consumir libremente, tanto en ambientes privados como en espacios públicos, sobre el particular es importante precisar que no hay norma que regule su consumo y establezca lugares u horarios que deban ser respetados, lo cierto es que su consumo no tiene restricciones específicas impuestas por la ley, siendo de aplicación la norma general, los principios básicos de convivencia, y en todo caso considero que es sostenible aplicar por analogía las normas pertinentes de La Ley 28705 -“Ley General para la prevención de riegos del consumo del tabaco”, sus modificatorias y reglamento, que señalan diferentes criterios que establecen en qué lugares no se debe fumar, disposiciones que se justifican en la necesidad de proteger a las personas contra las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo del tabaco y de la exposición al humo del mismo; teniendo presente que el humo de la marihuana, además de afectar la salud del fumador pasivo, puede afectar su percepción sensorial[17].
9.- A modo de conclusión considero pertinente señalar, que los vacíos e imprecisiones de la ley penal finalmente producen incertidumbre, lo que trae consigo arbitrariedad, pues si bien lo que se sanciona es el comercio y no el consumo, bajo la normativa actual es factible que un consumidor termine siendo condenado por comercialización, en cuanto la práctica lleva a que los más de 8 gramos de posesión de marihuana generen una distorsión en el sistema y lo obliguen a probar que no ha delinquido sin tener el beneficio de la presunción de inocencia; consumo y comercio están íntimamente relacionados, este último es exitoso gracias a la gran cantidad de consumidores que existen y que están dispuestos a acudir al mercado negro para adquirir su droga como lo muestra nuestra realidad actual, tema complejo que amerita revaluar nuestra normativa actual a fin de determinar prioridades, y establecer reglas claras.
___________________________________________________________________________________________________________
[1] Revista Caretas 6 de marzo del 2014, No. 2324, pág. 46
[2] CNN ESPAÑOL. “José Mujica: El problema grave es el narcotráfico, no la marihuana”. Consulta: 30 de marzo del 2014. < http://cnnespanol.cnn.com/2012/08/26/jose-mujica-el-problema-grave-es-el-narcotrafico-no-la-marihuana/>
[3] VARGAS, Mario. “La marihuana sale del armario. El país. 1 de julio del 2012. Consulta: 30 de marzo del 2014. < http://elpais.com/elpais/2012/06/29/opinion/1340962562_348677.html>
[4] SARRIA, Ricardo. “Marihuana: la réplica”. Caretas. Lima. número 2327, p51.
[5] CNN MEXICO. “Legalización de marihuana en Uruguay viola tratados internacionales: ONU”. Consulta: 30 de marzo del 2014. < http://mexico.cnn.com/mundo/2013/12/11/legalizacion-de-marihuana-en-uruguay-viola-tratados-internacionales-onu>
[6] Diario El Comercio del Jueves 13 de marzo del 2013, PORTAFOLIO-Negocios&Mercados.
[7] CNN Mexico loc. Cit.
[8] BBC MUNDO. “Advierten contra el extendido mito de que la marihuana es inocua” Consulta: 30 de marzo del 2014.
[9] https://redaccion.lamula.pe/2014/03/13/carmen-masias-responde-a-los-pro-…
[10] IPSOS PERU. VIII Encuesta Nacional sobre percepciones de la corrupción en el Perú 2013. Lima: 21 de agosto de 2013. Consulta: 30 de marzo de 2014. < http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/478576383629AE4505257BCE006E0721/$FILE/VIII-Encuesta-2013.pdf>
[11] Martha Meier M.Q. Y ahora… el lobby de los pastrulos. Diario El Comercio A9 del 07 de mayo del 2014.
[12] “Por mucho tiempo, tanto las reglas religiosas como las morales y las jurídicas se han encontrado indiferenciadas (…), normas en las cuales se entremezclan factores morales, religiosos, jurídicos, sociales. Después de un largo desarrollo histórico, en las sociedades modernas, con excepción de la musulmana en la que la religión juega un importante papel, se ha acentuado las diferencias entre los distintos tipos de normas que regulan la vida de las personas. Las diferencias conceptuales entre los diversos tipos de normas no excluye que entre ellas existan importantes conexiones, debido sobre todo a que tienen contenidos idénticos, y su fin es regular conducta humana. Así por ejemplo “no matar”, además de ser un precepto jurídico es una norma moral, una norma religiosa y una de uso social”. Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al Derecho-Teoría General del Derecho. Lima: Palestra Editores, 1999, págs. 79 y 80.
[13] “El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa”

[14] Victor Prado Saldarriaga. El Tratamiento Legal de la Posesion de Drogas para el Propio Consumo en la Legislaciòn Peruana enhttps://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_68.pdf.
[15] Ejecutoria Suprema del 28/06/04, Exp. N°332-2004.
[16] Wendy Requejo Pssoni. “Sobre la Legitima Naturaleza de la Posesión No Punible de Drogas: Análisis del Art. 299 del CP”file:///Users/dlinares/Downloads/Wendy%20Requejo.pdf
[17] “Los efectos de fumar los “moños” de la planta femenina (para la persona acostumbrada a usar marihuana) consisten en un “sentimiento agradable” (normalmente con euforia o el sentimiento de un elevamiento), sensaciones de relajo, se alteran las percepciones sensoriales, puede provocar risas, se facilita la comunicación (expresión), crece la sociabilidad cuando se consume en grupos. Por otro lado perjudicial la memoria inmediata, dificulta la concentración, puede provocar estados de sueño sobre todo cuando está pasando el efecto, dificulta la coordinación motriz (incluyendo el manejo de vehículos), altera la visión periférica (Adams and Martin 1996, Fehr and Kaland 1983, Hollister 1988, Institute of Medicine 1982, Tart 1981) Citados por el Biólogo Antonio Fernandini Guerrero.