martes, 4 de diciembre de 2018

sábado, 10 de noviembre de 2018

jueves, 18 de octubre de 2018

Cuando el Estado hace el perro muerto


Con ocasión de las elecciones municipales, se  publicó una noticia[1]en la que da cuenta que la Municipalidad de Lima adeuda 36 millones de soles a proveedores, San Juan de Miraflores 44 millones, Los Olivos 37 millones, y así podríamos seguir, basta investigar un poco para concluir que “Hacer el Perro Muerto” no es exclusivo de algunos Gobiernos Locales y Regionales, sino además de muchas entidades Estado, es decir, quienes deberían ser diligentes, contratar conforme su presupuesto, generar confianza y dar ejemplo a la población, muchas veces lo que hacen es todo lo contrario, poniendo incluso en jaque a sus proveedores, para las micro y pequeñas empresas la diferencia entre la supervivencia y la quiebra es el pago de sus créditos.
Cuando el Estado no paga sus deudas, no es igual  que cuando un privado no  cumple con cancelarlas, un proveedor común responde con su patrimonio y las posibilidades de cobranza van a depender de las garantías que tenga el acreedor y la solvencia económica del deudor; en cambio, cuando el Estado se niega a pagar, las reglas no son las mismas, la bipolaridad de su personalidad se pone de manifiesto, y obliga al acreedor a transitar por un inframundo de procedimientos, que comienza con los trámites administrativos en la entidad estatal. Nos podemos imaginar el vía crucis que es eso, y aun agotada la vía administrativa sin resultado concreto, el acreedor está obligado a acudir al Poder Judicial con sus instancias infinitas, y en ocasiones, si así está convenido, se puede acudir a un proceso arbitral, el cual culminará con un Laudo que si el Estado se niega a cumplirlo, lo que no constituye un evento aislado, para ejecutar el mismo el acreedor deberá acudir al Poder Judicial.
Ya después de unos cuantos largos años, con la decisión judicial firme ordenando el pago, ante el requerimiento del Juez, la dependencia encargada debería cancelar la deuda de forma inmediata si es que tiene disponibilidad en su presupuesto, de no ser así, debe tramitar la modificación en el mismo[2], es decir, es factible que se  difiera el cumplimiento de la ejecución de la sentencia si en el año presupuestal no se cuenta con la disponibilidad de fondos.
Si la entidad estatal ha sido indiferente ante el requerimiento de pago que hizo el Juez, recién el acreedor podrá proceder con la ejecución judicial de la deuda. Si bien nuestra constitución consagra el derecho de hacer efectivas las decisiones judiciales[3], en el caso del Estado esta efectividad está sometida a ciertos límites y restricciones, fundamentadas en que los bienes de dominio público no deben ser afectados[4], solo pueden ser embargados los bienes de dominio privado del Estado, siendo responsabilidad del Juez ejecutor establecer cuáles son los mismos ponderando cada caso concreto.
Al respecto es del caso precisar, que el criterio de los Jueces con Sub Especialidad Comercial[5]en un Pleno Jurisdiccional Distrital llevado a cabo en el mes de junio del 2015 en la ciudad de Lima, señaló lo siguiente[6]:
La naturaleza de un bien estatal debe ser definida por el Juez mediante resolución debidamente motivada, al haberlo establecido así el Tribunal Constitucional en la Sentencia dictada en los expedientes acumulados N° 015-2001-AI/TC, N° 016-2001-AI/TC, y N° 004-2002-AI/TC. Esto significa que el Juez debe tener el convencimiento o la duda razonable de que el bien del Estado que va a embargar es de dominio privado, pues en caso contrario no deberá otorgar la medida.
 Para esta tarea el Juez, de oficio, deberá agotar los medios y apremios que el ordenamiento jurídico le provee, garantizando el derecho de defensa de los justiciables, y si bien conforme a las normas procesales las partes deben prestar su diligente colaboración en las actuaciones judiciales, en el caso del embargo sobre los bienes del Estado, una vez formulado el pedido de embargo por la parte demandante, al margen de la suficiencia e idoneidad de los medios probatorios que éste pudiera ofrecer o aportar, le corresponde al Juez adoptar las medidas necesarias para informarse sobre la naturaleza del bien y definir si éste es o no de dominio privado, todo ello en atención al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en concreto el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en virtud del cual el Estado debe cumplir con su obligación de satisfacer este derecho, a fin de evitar que la resolución con calidad de cosa juzgada que ha favorecido a la parte demandante, se vea neutralizada o resulte inoperante”.
Ahora bien, cabe mencionar que se ha dado un paso con la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece su artículo  45.12, que durante la conciliación (…), el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, (…). El análisis de la conveniencia de ir a proceso debería exigirse para cualquier tipo de controversia del Estado, es importante que se procure que el dictamen no se convierta solo en una formalidad,sino que su contenido obedezca a un análisis realmente serio hecho por expertos en la materia.
Se debe evitar que suceda lo que muchas veces ocurre cuando nuestros legisladores presentan propuestas de ley y dictámenes que reducen su análisis a determinar la conveniencia de la norma únicamente porque no irrogará gasto al erario nacional, no obstante los parámetros establecidos por artículo 75° del Reglamento del Congreso[7].
De otro lado, dentro del proceso, sin importar la instancia en que se encuentre el mismo, si el acreedor demuestra que la probabilidad mayor es que su demanda sea amparada al final del mismo, y pide una medida cautelar, el Juez o Árbitro deben tener la potestad de ordenar que la entidad programe la provisión de fondos del pliego presupuestal para el pago de la deuda, o señale bienes libres que sean de dominio privado u otorgue garantía para asegurar el pago incluyendo costos del proceso para cuando culmine el mismo, bajo responsabilidad del funcionario a cargo. Esto es justo para el acreedor que viene agotando todos los trámites que impone nuestro sistema.
Si el Estado cumple sus obligaciones conforme corresponde, y el sistema legal otorga herramientas de tutela realmente efectiva a los empresarios, se va a generar confianza, se va a fortalecer el Estado institucionalmente, y su crédito va adquirir valor dentro del mercado.




Imagen obtenida de: https://bit.ly/2S2dzPw
[1]Página Web: https://exitosanoticias.pe/municipalidad-de-lima-debe-36-millones-de-soles-a-proveedores-por-bienes-y-servicios/
[2]Artículo 47 del TUO  de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo:
47.2:En caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.
47.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento ordenados en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de quien haga sus veces, mediante comunicación escrita de la Oficina General de Administración, hacen de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias de conformidad con el artículo 70 del Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado mediante el Decreto Supremo 304-2012-EF.
[3]Artículo 139 inc 2 de la Constitución Política del Perú
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
  1. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
[4]Artículo 73 de la Constitución Política del Perú
Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
[5]Mediante Resolución Administrativa N° 006-2004-SP-CS del 30 de septiembre de 2004, se creó la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil de los órganos jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar, fomentar e incrementar la inversión en el Perú.
[6]Enlace web: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6c2b998049b15754af1cff04fb39d01c/doc02153520150901121138.pdf?MOD=AJREPES&CACHEID=6c2b998049b15754af1cff04fb39d01c
[7]Artículo 75 del reglamento del Congreso: “Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmulalegal respectiva que estará divididaentítulo, capítulos, secciones y artículos. Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excepcionales. Las proposiciones de resolución legislativa se sujetarán a los mismos requisitos que los de ley, en lo que fuera aplicable (…)”.